第五章 罗马的原始体制
父亲和母亲,儿子和女儿,家和房产,仆人和动产,这是任何生活情况下——包括一夫多妻或一妻多夫的制度,只要这种制度未曾泯灭母亲明显的地位——构成家庭的自然成分。但各民族在文化兴起之后,对于这些成分的观念与对待办法,往往产生极大差别。有些对这些成分做了深刻的了解,有些则相当肤浅,而对待的办法也因之不同:有些用道德观念来涵盖,有些则用法律观念,但没有任何一个民族像罗马人那样用单纯而严厉的法律来体现的。
家与一家之主
家庭形成单元。分子包括自由民(此人在他父亲死后自立为主人),他的新娘(是由教士用圣盐饼的仪式庄严地婚配给他的,跟他分享水与火),儿子与儿子的儿子,以及彼等的合法妻子,还有他们未婚的女儿,儿子的女儿,以及所有这些分子的一切财产。然而,女儿的孩子则不在此范围之内,因为,如果为婚生,彼等则属于其夫家,若非婚生,则在家庭中没有任何地位。在罗马公民心目中,属于自己的房子以及天赐的子女,乃是其一生之目的与本质。个体的死亡不是恶事,因为那是必然;但一个家族的消失则是大恶。因此,在最早的时期,社团会为无子女者安排养子女,以避免此种祸患。
罗马家庭从最初就寓含着其各分子之间的道德关系。只有男人可以做一家之主。女人在财产的获得上其地位并不低于男人;女儿跟儿子有平等的继承权,母亲跟孩子也是一样。但女人一向而且必须隶属于家庭,而非社会;在家庭中她则必须处于从属地位——女儿从属父亲;妻子从属丈夫;失去父亲而尚未结婚的女儿则从属于最近的男性亲属;在必需的情况下,女人如果受审,是由这样的男人来审判,而不是由国王。然而在一家之内,女人不是仆人,而是女主人,照罗马观念,碾谷和烹饪是属于仆役的工作,罗马主妇可以免做,因此罗马主妇主要时间用来督导女仆以及家务事,对女人来说,这些事情类如男人的耕种。同样,关于父母对子女的义务,罗马人也充分而深切地体察到:如果父亲忽视孩子或教坏了他,甚至以对子女不利的方式浪费了财产,都被认为是恶行。
然而,从法律的观点言之,家庭却受着“一家之父”(pater familias)绝对的指导与管理。在他面前,家中的任何成员都被剥尽一切合法权利——妻子儿女并不比奴隶或牲口权利更多。由于处女是在他的自由意志下成为他的法妻,因此,要不要养她为他所生的孩子要由他的自由意志决定。这个公理并非由漠视家庭而生;正好相反,在罗马人的观念中,成家与养育子女乃是公民的义务。在罗马,唯一由社团向父亲提供帮助的情况,或许是一胎三婴。弃婴是宗教所禁的,所有的儿子都不可弃馁——残废除外——女儿中则至少长女亦然。就公共福利而言,弃婴虽属不当,但为父者并未被剥夺此权,因为他毕竟是绝对的、彻底的一家之主,而罗马人也意在让他保留此种地位。父亲不仅对家中分子有最严厉的管理之权,而且有司法之权,可以惩罚他们,在必要时可以取其生命或肢体。成年的儿子可以另立家室,或如罗马人所说,喂养他“自己的牲口”——但这些牲口是他父亲分给他的;从法律上言之,儿子所有的一切,不论由他自己的劳力所得或由外人所赠,不论在他父亲家中或他自己家中,都一概属他父亲所有。因此,父亲在世之际,凡属于他的分子都不能拥有他们自己的财产;除非由他授权,便不能让渡或遗赠。在这方面,妻子儿女和奴隶的地位完全一样,因为后者也往往获准自己成家,在主人同意之下也可以让渡财产。确实,父亲可以把奴隶或儿子转让第三者,若购买者为外国人,则儿子成为他的奴隶,若为罗马人,则儿子只能代替奴隶,因为罗马人不能成为罗马人的奴隶。
事实上,父权与夫权是没有限制的。当然,如果做极度的滥用,宗教会加以诅咒。例如,除弃婴以外,卖妻或卖已婚之子者,也在诅咒之列。在同一种精神下,父亲,尤其是丈夫,在以家法处置子女或妻子之先,应跟他妻子和他自己最近的血亲商量。但即使这个步骤也不是为了减低他法定的权力,因为诅咒是属于天上神明之事,而非世人所有权者,血亲之在场不是为了评断他,而只是对他的一家之主的权力尽其忠言而已。
不仅一家之主的权力没有限制,不向世上任何人负责,而且,只要他活着,这权力就是不变的,不可毁坏的。照希腊与日耳曼法,成年的儿子,不仅在实际上已脱离父亲而独立,在法律上亦然。但罗马人为父的权力却终生不能解除,不能因年老而解除,不能因疯狂而解除,甚至亦不能因其自己之自由意志而解除,唯一可以解除的是女儿出嫁。这时,她由父亲之手转入丈夫之手,离开其自己家族,进入她丈夫的家族,脱离其自己诸神之保护,而走入她丈夫诸神的保护下,因之,成为她丈夫的属从,正如以前为她父亲的属从一样。按照罗马法,奴隶从主人手中得释易,儿子从父亲手中得释难。奴隶获释,在早期即可,手续亦较简便;儿子获得自由,却到很后期才得以实现,而且手续极为繁复。确实,主人卖奴隶,而买者若将之释放,则此人即得自由,然父亲卖儿子,买者若将其释放,则儿子仍归父亲所有。因此,罗马人的为夫为父之权实已成为对财产的权利。
一家之主对妻子儿女的权利虽然近于主人对奴隶与牲口的权利,家属跟财业却仍旧有甚大的区别,不仅事实如此,法律上亦然。家长之权不仅只限于家庭,而且是暂时的,就某种程度说,是代表性的。妻子儿女并非为了家长而存在;这跟产业只为业主而存在或专制王国只为国王而存在不同;妻子儿女确实是家长合法权利所施展的对象,但同时他们也有自己的潜存权利;他们不是物,而是人。他们的权利现在是潜存的,未加施展,这只是为了家庭的团结,必须只由一个代表来统治;但在家长死后,儿子立即成为家长,具有了父亲原先对女人、小孩与财产的权利。但主人死,奴隶的法律地位却无任何改变。
家与族
家庭的一体性是如此紧密,以致在家长死后仍不解散。家长之死虽然使其后裔独立,他们却仍在许多方面属于一体;许多事情的安排上都运用这个原理,譬如继承人及其他关系的安排、寡妇与未婚女儿地位的安排等。由于依照早期的罗马观念,女人无能具有管理自己或他人之权,因此,管理她的权力——或说得温和些,对她的“监护权”(tutela)——在一家之主去世后,就由家中全体男性近亲来运用;因而,就是儿子监管母亲,兄弟监管姐妹。以这种意义言之,家庭一旦成立,除非其中男性成员死光,便不会改变。当然,家庭分子之间的关系会一代一代松弛,直至原始的一体性已无法辨认。只有这个因素使家与族有所分别;照罗马人说法,两者各为Agnati和Gentiles,两者所指均为男性分子。“家”只包括可以由共同的祖先代代传递下来,有清楚谱系者;“族”(gens)则统包由共同祖先传下却不能清楚确定其衍传阶梯者,因而亦不能确定辈分关系者。在罗马人的名字中,这种情况表现得甚为清楚:当他们说“马库斯、马库斯之子、马库斯之孙等等,马库斯之后代也”时,他们是就其所知族谱一个个追溯,到不能追溯时,则以族谱补充之,谓是从同一祖先衍传下来,而这个祖先,使他所有的后代都具有一个共同的名字,即“马库斯之后代”是也。
家与族的依从者
在这样的家和族之外,还有他们的依附者或“依从者”(clientes,其字源为cluere)。这并不是指相同的生活圈中偶然离开自己家庭而到别的家庭暂住的人,而是指那些并非任何社区中的自由民,却在某一社区中生活,而其自由受到保护的人;这一类人包括避难者和主人暂时放弃统治权而赋予实际自由的奴隶。这种关系没有正式的法律性,不像主人同客人或同奴隶一样;“依从者”也是“非自由”的,尽管实际生活上已由于习惯与互相诚实的态度把他的不自由状态减轻。因此,一家中的“依从者”跟真正的奴隶,乃构成“仆役”(familia)阶级,依靠“自由民”的意志而行为。因此,依照最原始的法律,自由民有部分的或完全的权利在紧急状况下把“依从者”重新置于奴隶状态,甚至对他处以死刑;因此,家长对“依从者”之不像对奴隶一样运用主人的权利,仅是由于“事实上”的区别,而也由于同样的理由,家长对“依从者”的保护责任更大于奴隶。经过数代之后,“依从者”“事实上”的自由必定已接近于“法律上”的自由;在解放者与被解放者都已去世后,设若前者之后裔对后者之后裔仍要求“统治权”,就变成大不敬;因此,在一个家室之中便形成了一类虽依从却有自由的人,他们与奴隶和“家族”分子都不相同。
罗马社团
罗马人的国家即以这样的罗马家族为基础而建立,在构成分子与形式上皆是。罗马社团起于罗米利(Romilii)、伏尔丁尼(Voltinii)、法比(Fabii)等家族,罗马的领域则为此等诸族的土地之联合。凡此诸家族之分子,皆为罗马自由民。在此范围内,以常规形式缔结之婚姻即被视为真正的罗马婚姻,由此而生之子女乃被授予自由民之权利。凡由非合法之婚姻所生者,或非婚生者,都被排除到罗马社团之外。由于这个原因,罗马自由民乃采用了“父亲”(paters)或“父亲之子”(patricii)为名,因为他们,而且也只有他们,每个人在法律的眼光中都是父亲,或可以是父亲,而且也只有他们,在法律的服光中,是有父亲的。各家族以及它们所涵括的各家庭,都按照原样跟国家合并。在国家之内,各家各族仍依其原来范围而继续;但家庭与家族中各男人所据的地位并不影响他们在国家中的关系。在家中,儿子从属于父亲,但在政治义务中,两者站于平等地位。被保护的“依从者”之地位自然经过了改变,以致各保护人之下的被解放者与“依从者”在大社团中得到宽容;确实,他们仍然直接受他们原属家庭的保护,他们没有自由民的正式权利与义务,但在社团的崇拜仪式与节庆中,他们并不全被排除。社团本身也有依附者,这些人的情况和家庭的依附者一样。因此,国家包括家庭,家庭分子及依附者,“自由民”,及“留居者”。
王
由于以家庭为基础的家族乃是国家之构成单位,因此政体不论在整体上言还是在细节上言均以家庭为模式。家庭由自然供给其首领,即是父亲,家庭随父亲而生,随父亲而消失。但在众人所形成的社团中,并无自然的主人,而这社团又意在永不消失。在罗马,由于是由自由与平等的大丈夫所组成的国家,因此不可能有天意的贵族。因之,他们要从他们自己的阶级中指定一个“首领”(rex)、“司令”(dictator,独裁,狄克推多)和“人民的主人”(magister populi),使他在罗马人的社团中做一家之主。他的地位确实是如此,因为,在稍后时期,他的住处里或住处旁边,有一个永不熄火的灶,还有社团的储藏室,罗马的女灶神和罗马之家庭守护神;由这些表示出全罗马为一个大家庭,而他乃是其家长。国王的职位系由选举而得;但社团的人并没有对他忠心与服从之义务;后来,他召集能拿武器的自由民集会,要求他们效忠。于是,他获得了家长的权力,以此权力来君临整个社团,并也像家长一般,终身统治。他跟社团的众神相通,求问他们的意见,平息他们的愤怒,而男女教士也由他指派。他以社团之名跟外国人缔结的合约,对全人民均有约束力;尽管,在其他情况下,社团中的分子不受其跟非社团分子所订的合约之约束。不论平时战时,他的“命令”(imperium)都是全能的,因此,无论何时,当他公开露面,“使者”(lictores,字源为licere,意为“召”)都执斧与棍在他前方开路。只有他有权在自由民面前做公开演说,而公共金库的钥匙也由他保管。他像一家之主一样有纪律权与法律权。不遵从法律者,他下令惩罚,尤其是触犯军法者,由他下令鞭笞。一切罪犯的审讯,都由他做裁判,是生、是死或释放,他都有绝对处断权;他可以把一个自由民交与另一个,充任其奴隶;他甚至可以下令将自由民卖作奴隶,或者,换言之,把他流放。当他宣布某人死刑后,他有权让被判者向人民请求赦免,但他并非非运用此权不可。战时他召人民服役,并统领指挥军队;但由于身负重任,在火警焚起之际,他也必须亲临火场。
正如一家之主并非仅系家庭中权力最大者,而系唯一有权者,国王亦不仅是国家中第一有权者,也是唯一有权者。确实,他可以召集对圣事或法律事务有专长的人,成立一个团体,向他们求教,为了便于执行权力,他也可以把某些权力交托给别人,诸如跟自由民的沟通,战争的指挥,最不重要之事行事的决定权,犯罪的审讯;尤其重要者,是当他不得不出城时,他可以留下一个“城守”(praefectus urbi),作为他的“另一个自己”(alter ego)而秉具充分权力;但国王身边的一切治理权皆得自国王,而各行政官的职位均由他指定,任期则视其欢喜而定。最早时期,城守以及那些可能定期指派的“邪恶杀人犯之追踪者”(quaestores paricidii)和步兵与骑兵的“区队长”(tribuni,字源为tribus,意为“部分”)都只是国王的委任官,而非后期意义上的“长官”(magistrates)。法律上,对国王的权力没有、也不可能有任何外加的限制;社团之主人在社团之内不能有任何裁判者,犹如一家之内不能有对一家之主之裁判者。他的权力只有死亡才可以告终。如果他没有指定继承人(这不仅是他的特权,而且可能也是他的义务),则自由民自动聚集,指定一个“暂时王”(interrex),此王只能留任五日,并且不得要求人民效忠。此王因系由无专长之人所指定,因此仅为非正式者,因而他不能指派新王;但他可指定第二个暂时王,而由后者来指定新王。当然,第二暂时王在做决定之前,可以跟自由民或元老议会商议,确定他所指派者能得彼等同意;但在选举新王之际,元老院并无正式合作之权,而自由民也只有在指定之后同意之。在法律观点上,新王永远而且绝对系由其前驱所指定者[1]。
因此,“新罗马以之为基础的众神之庄严祝福”,便从第一个王传下来;当权者虽然换人,国家的一体性却保持不变。在宗教上,罗马人的一体性由罗马的Diovis代表,在法律上则由君王,因此,他的服饰跟至高的神一样;即使在人人步行的城市中,国王战车均可奔行,而有鹰和象牙权杖,涂得粉红的脸,黄金的橡叶头圈,是罗马神和罗马王同样的。然而,把罗马政体认作是神权政体就错了,因为意大利人从来未把神与国王的观念混为一谈,这和埃及与东方是不同的。国王不是人民的神,说他是国家的拥有者倒比较正确。同样,罗马人并不认为神宠会特别赐予某个家庭,国王也无任何神秘之术以使其自己与他人资质不同;高贵的家族和跟往日的统治者的亲属关系,可以作为新统治者的优秀条件之一,但非必要条件;凡是身心健康而成年的罗马人,在法律上都有资格为王。国王只是一般自由民,由于他的优点与幸运,以及由于一国必须有主人,像一家必须有一样,乃把他置于一般主人之上,使他高于与他平等的人——这乃是置一丈夫于其他丈夫之上,置一战士于其他战士之上之举。儿子绝对遵从父亲而又不自认不如,自由民对统治者之态度亦然。这构成了对王权的道德约束与实际约束。不过,国王可以做出跟平等观念很不一致之事,而并不破坏该地之法律;他可以减少战士同胞的战利品之分量,他可以加重自由民的任务,他可以无理侵占自由民的财产;但设若他这样做,他便是忘了他的王权并非自神而来,而只是在神的同意下来自人民,他只是人民的代表;而设若人民也忘记向他的效忠之誓,则又还有谁支持他呢?法律上对国王也有限制,即国王只有权执行法律,而无权改变。事实上,每一项偏离法律的行动都得事先经人民集会同意,若无此同意,则成为暴政行为,无法律效力。因此,无论从精神或法律而言,罗马国王都跟现代的君主甚为不同。在近代生活中,找不到与罗马家庭和罗马国家中相当的例子。
元老院
由传统与习惯从外面向绝对权力所加的最强烈限制,表现在这样一个原则中:不论家长或国王,在决定重要事情时,都不当不征询他人的意见。由此,为夫和为父的权力便受到家庭议会的限制;而行政者,不论任何时代,都有明显的定规,就是在任何重要事件做决定之前,必须听取朋友们的意见。国王的朋友们的集会——既在重要国事上(而不只是纯军事和纯法律事件上)有决定性的影响,而在法律上又不致破坏国王的权力的绝对性——称之为“元老院”(“元老议会”,the Council of the Elders, Senatus)。这并不是由国王的亲信所组成,让他乐于征询的;而是一个永久性的政治组织,从最早时期即带有某些代表性。不错,就我们所知,罗马的“氏族”并没有成形的首领;一氏族的人都是——或自信是——某一个共同的祖先之后裔,但并无人受召代表此氏族。但下面这种情况倒有可能:当国家由各氏族聚集而成,数族的年长者组成原始的元老院,而因之,到了稍晚时期,各元老仍可能被视为各族——也就是国家组成之基本单位——的代表。从这个观点亦可解释何以元老一旦被指定,一般而言——当然不是“法律上的”,而是“事实上的”——会维持终生。这也解释了何以元老院的席位有限,而跟组成国家的族数相等;因此,原始三个社团——每一个均系由数族组成——的混合必须在法律的建制上伴随着元老院席位的增加。然而,元老之代表氏族,这宁是建制上的典型设计,而并非法律上的事实,因为在元老的选派上,国王是完全不受限制的;即使要不要把元老院的席位给予非自由民,都完全由国王决定。然而,这样说并不表示我们肯定或否定帝王时代真有此事。在氏族的个体性仍明确为人承认的时候,则随元老之死,国王很可能循例从同一氏族选取另一位年长而练达者接替其位;但随着三社团的混合以及各社团内部的融合,元老之选取在实际上就完全成为国王自由判断之事了,而只有在他不将空缺补足时才会遭到滥权之议。
元老席位的终身性以及其跟罗马国的基本结构之密切关系,使元老院绝不止于国王的亲信之集会。正式说,元老的权利只限于国王征询时向国王提供意见。国王于愿意召集元老时始召集之,并提出其欲提出之问题;未经国王请教,元老不宜表示意见;而未经召集,尤不可聚会。元老所提意见并非命令;国王可以不予采纳,而元老院则无任何对策以实际有效的行动确定其“权威”。“吾选汝等,”国王对众元老说,“非为为吾之导引,而为令汝等从吾所请。”然而在重大事情上国王若不征询元老院之意见,则被视为严重滥权,此已殆无可疑。因此,元老可能参与工作之分派、征服所得领土之处置,诸如此类事项;尤其是必须征询社团之意见者,更须有元老参预,如准许非自由民为公民、宣布侵略战争等。如罗马社团为邻族所伤害,而再处理之议又遭拒绝,则司战争与和平之仪式教士即求众神证明所受之亏待,并以此语为结束:“但关于这样的事,我们当请教家中元老,教我们如何得回权益”;然后,国王在向元老院请教之后,把事情向社团报告:只有在元老院与社团同意之后,战争才为得当,并可望众神之福佑。然而,在军队的处理与法律的执行上,则无迹象显示曾向元老院整体做过征询。当国王亲做审判,并召请陪审员时,或在法律过程中向发过誓的代理人表达其决定时,他所选的陪审员或代理人似乎系出自元老院;但他之选取此等人员,似乎全凭己意,并未向元老院全体做征询,由于这个原因,在元老自由之际,未曾有过司法权存在。
社团
自由民社团的区分系以原始的典型原则为基础,即十户为一族(gens),十族或百户为一保(wardship、curia,后者可能跟curare、coerare有关);十保或百族或千户为一社团;复次,每一户出步兵一员(因之名为mil-es,跟equ-es相似,意为“千步者”),每一族出骑兵、元老各一。当各社团结合为一时,当然便各为全社团之一部分。各保有其土地,各族亦有其土地,而在最早的联合时期,族的土地当是最小单位。
后来从罗马的影响中产生的拉丁社团或自由民社团,呈现出这种体制的最单纯形式:这些社团一律有一百名执行参议员(centumviri),每一个都被称之为“十户之首”(decurio)。由三社团所组成的罗马,在最早时期的传统中也具有相同的典型数目,即,各社团有三十保、三百族、三千户、三千步兵。
最确定不过的是,最早期的这种体制并非起于罗马:那是所有拉丁人共有的原始体制,或许一直可以追溯到各族尚未分化之前。只有保的制度是起于罗马城,从最近的发现看来,拉丁人城市体系中,保也是基本部分。保有保长和教士,无疑,也有征税和估税的行为,在保长做审判和表决时,自由民也集会参加。
自由民的平等
自由民与非自由民固然界线分明,自由民与自由民之间权利的平等也极为明显。在这两方面,或许没有其他民族做得更为彻底。荣誉市民制度——这个制度的产生本在作为自由民与非自由民之间的间介——把自由民与非自由民的分别更明显地表现出来。当外方人经过社团的决议化入自由民的圈子内,如果他要全然进入这新的社团,就需放弃他以前的市民资格;但他也可以把以前的资格跟新取的资格相混。古代的习惯就是如此,而希腊人则一直保留,在后来,常可以见到一个人同时在数团中持有自由。但拉丁姆的居民对于社团概念极为强烈,无法允许一个人同时是两个社团的自由民;因此当一个新近获准的自由民不肯放弃他以前的资格时,则他所得到的荣誉市民资格便只有有限的意义,即是,把他当做客人,予以友善对待,并予保护——而这个态度是一般对待外国人的态度。
对社团之外的人固然有此断然界线,但在罗马自由民社团分子之内,则几乎一切权利区分尽行扫除。我们已经提过,家庭中存在着明显区别,但这些区别在社团中却可以忽视;在家庭中,儿子是父亲的财产,但就以自由民的身分而言,他可以成为父亲的司令。自由民之间没有阶级特权:梯提埃斯人优于罗慕奈斯人,而两者又优于卢凯列斯人,但这在法律权利上毫不影响他们的平等。在那个时期,自由市民的骑兵,系用于前线在马背上甚至徒步单独作战,他们是精英分子,是最富裕、武装最好、训练最精良的人,因此自然比自由民步兵得到更高的评价;但这只是“事实上”的分别,而无疑,任何罗马贵族都得以加入罗马骑兵。从法律立场言之,自由民之间若有分别,只是由于体制上的次要分别使然。即使在外观上,诸分子的法律平等亦显然表明。社团的首领与社团分子,元老与非元老院之自由民,有服兵役之义务的成年人与未达此年龄者,固均有服装之别,但在公共场所,无论贵贱贫富均一律着简单白色羊毛宽外袍(toga)。自由民之间权利的完全平等,无疑源自印欧法制,但在意义的领会与体现之严格上则形成了此拉丁民族最特殊、最有影响力的特点之一。有一件事倒该在此一提,即拉丁移民并未发现该地有文化低落的早期居民,须臣服于他们足下。这和印度种姓之产生的环境不同,也和色萨利、斯巴达及希腊的贵族之产生的环境不同,甚至与日耳曼的阶级之分亦有其不同之背景。
自由民之负担
国家经济当然由自由民负担。自由民最重要的功能是服军役,因为只有自由民有权利与义务参军。自由民亦同时是“战士团”(“战士”populus,与populari“破坏”和popa“屠夫”有字源关系)。在古老的连祷书中,祈求战神马尔斯给予降福的,是“荷矛之战士”;国王在对他们致词时,则称他们为“矛士”。我们已经说过军“团”(legio)如何形成。在三分罗马社团中,一军团包括三百骑兵,由三名骑兵分队长分别率领;三千步兵,由三名步兵分队长分别率领。除此之外,可能还有若干轻装备者,尤其是弓箭手。一般言之,将军即国王本人;由于骑兵有特别指定之队长,因而国王可能只率领步兵,而步兵亦可能从最早即是武装主力。除军役外,自由民还可能有其他负担,如平时与战时执行国王委派的任务、耕种国王田地、建筑公共工程。城墙的建筑之艰辛在环墙的名称上留下了证据,名之为“重任”(maenia)。固定的直接税收是没有的,因为国家没有直接固定的支出。为社团服务不需支付报酬,因为军役、派定之工作和公众服务,一般言之皆无报酬;若为地区服务,或为个人服务,则该地区或该个人可提供酬佣。公共祭神所用之牲畜由法定税捐购买;公共比赛之负方,以比赛项目之价值而向国家缴付“牛金”(以牛只为罚金而缴纳之)。文献中未曾见到自由民向国王缴纳之任何固定贡品,但居住于罗马的非自由民则显然要为所得之保护而向国王缴付金钱。此外,尚有其他几项流入王库者,即港口税、领地收益——尤其是草地贡和产物配额;前者来自公共草地的放牧,后者来自承租国有土地者。此外还有“牛金”所出产之物,充公之物,以及战争所得。在必要之际,有税物之征收,但此乃强迫税,时局改善后,需得偿还。此税究系加于全部居民——无论自由民与否——或只加于自由民,则无法确定;但后者之可能性较大。
金融由国王处断。不过,国产与国王私产(从有关罗马最后王室之广大土地所有权报告看来,国王私产必定可观)并非相同。由武力取得之土地,特别被视为国有财产。在处理公有财产时,国王实际受到多大限制,已无可考证。不过可以确定,这一方面从未征询自由民之意见;而在分摊税捐与分配战利之土地时,则可能惯于征询元老院之意见。
自由民之权利
然而,国王并非在需要税捐和服役时才想到自由民;在公共治理上,他们也参与其分。为此目的,社团中所有分子(妇女与未能持兵器之男童除外),也就是所有的“矛士”,都聚集在法庭中,举行“沟通”。国王为此目的,指定正式集会日期,每年两次,一为三月二十四日,一为五月二十四日;此外,国王若认为必需,可随时召集,次数不拘。然而,自由民之受召,并非为发言,而系为谛听;非为发问,而系为回答。除国王之外,集会中无人说话,有之,则为国王准予发言之自由者;而自由民之发言则只在单纯回答国王之问题,不讨论,不推理,不加条件,甚至亦不将问题分为部分。然则,罗马自由民社团,也依日耳曼或原始印欧社团,构成了政治主权观念的真正最后基础。但在一般情况下,这主权是潜伏的,或说,只表现在自由民对国王的自动效忠上。为了获得自由民的效忠之誓,国王在从教士手上接得其就任礼的同时,向集会的族人询问,他们愿不愿做他真诚忠实的子民,愿不愿意照惯例承认他和他的仆人——即调查官(quaestores)和使者(lictores)——这个问题得到否定回答的可能性几等于无,正如世袭的帝王遭到拒绝效忠一样稀少。
正由于自由民系主权拥有者,因此他们在日常事务上不必插手;这两者在精神上是完全相合的。只要公共行为走在现行法制之内,则一国之内的主权便不能干预;治理政事的是法律,而非立法者。但若现在法制有所改变,或者,即使在某个特例上有所偏离,则主权必须出而干预。罗马体制中凡有此类事件出现,则自由民必定展示其权力。如果国王于死前未指定继承人,则此孤儿共和国之指挥权与神圣保护权即落于自由民肩上,直至新主人选出为止;在这种状况下,自由民社团自动指定第一暂时王。然而,这种状况只是例外,非在必要情况之下,自由民是不会自动指定的;而由未受召即自动集合的自由民指定的暂时王因而亦被认作是并非完全有效者。通常,国家之主权则系由自由民与国王或暂时王合作代行之。由于统治者与被统治者之间的法律关系像合约一样,由口头的问与答来批准,因此,社团的一切主权行使均由国王——必须由国王亲身,而不能由他的替身(另一自己,alter ego)——向自由民提出问题,并由大多数自由民做肯定之回答来完成。因此,罗马法和我们一般以为的不一样,基本上它不是由君主向全社团分子所发的命令,而是由发言与回言[2]在国家的基本力量之间达成的合约。从法律观点言之,凡有偏离通常法制体系之一致性的情况,都必须经过这样的立法性合约。就法律常轨而言,任何人均可以把他的财产给予他所愿给的人,但必须立即转让;这个允许不仅在自由民集会的时候可以应允,而且在列队参战时亦可。这是遗嘱之源起。就法律常轨而言,自由民不能丧失或放弃其不可让渡之自由,因此,凡无家长者不得以儿子之身份受制于人——除非社团给予许可。这乃是the adrogatio。就法律常轨而言,自由民之权利只能由生身得之,并永不能丧失——除非社团允许给予之,或允许其放弃;无疑,此等行为在最早期,设无族人之判定,便不可能有效发生。就法律常轨而言,罪当死刑的犯人,一旦由国王或其代理者宣判,则必杀之无赦;因为国王只能审判,却不能原谅——除非被判的自由民恳求社团的悲悯,而法官又给予他求取原谅的机会。这乃是the provocatio之始。这种原谅不是给予拒绝认错而被证实有罪的犯人的,而是坦认罪行而恳求减轻者的。就法律的常轨而言,跟邻国所订之长期条约不可废除——除非自由民因该条约遭受伤害而同意将之废除。因之,在攻击战欲发动之际,当商询自由民之意见,但当其他国家破坏条约而本国发动防御战时,以及缔结和平条约时,均不须商询自由民。不过,在这种情况下,问题不是向族人之集会提出,而系向军队。总之,当国王欲做任何创新之举,对现行公共法有任何改变之时,都必须商询自由民。因此,自古代开始,立法权即属社团,而非属国王。在这类事例中,若无社团之合作,国王的行为便无法律效力;一个人,若只有国王宣布其为自由民,则他仍像以前一样为非自由民,此无效之行为只能产生“事实上”的结果,而不能产生“法律上”的结果。由此可见,自由民的集会初看之下虽然受到限制与阻碍,却自古以来即是罗马联邦之基本构成元素。自由民集会的特权与行为跟元老院的不同,并非以国王之随意意志为其最终之依据。
罗马的原始法制
让我做一总结。在罗马人观念中,主权寓存于自由民之中;但只有在必需情况下始有权施用之,当偏离现行法规时,始有权会同国王施用之。王权如萨鲁斯特所说,既系绝对,又系受法律限制(imperium legitimum):绝对,因国王之命令无论对错,初发之际必须服从;受限制,因命令若与已定之常规不合,又未为真正的主权所有者——即人民——所许可,则无长期合法效力。因此,罗马的最早宪法,就某种意义而言,正好是君主立宪政体的倒转。因为在后者的政府形式中,国王被认为国家全权之拥有者与荷载者,因之,譬如说宽赦只能由他发出,而国家的治理权则属于人民代表及向人民负责之行政单位。在罗马的体制中,人民所行使之功能颇为类似于英格兰王:宽赦权——在英格兰,此为国王之特权——在罗马则为社团之特权;而政府的一般功能则完全落在国王身上。
如果我们追问国家与个体分子之间的关系,则我们会发现,罗马国既非仅止于疏松的防卫集合体,又非现代观念中的绝对权力国。确实,外在的限制对于国家权力的限制力仍小于对国王的限制力;但由于“合法权利”的观念本身即寓含着对权利的限制,因之国家的权力绝非无限。无疑,社团对自由民个体有权,例如分配其负担公务,惩罚触犯法律者;但任何法律,若惩罚或意欲惩罚个人,而此个人所做之行为并未为人共认为可罚者,则即使在形式上无瑕可寻,罗马人仍认其为肆意而不公正之程序。在财产权与家庭权益方面,受到的限制更为严格。在罗马并不像莱克格斯[3]的警察组织一样,家庭可以绝对消失,并因而使社团扩大。罗马原始宪法最无可否认又最重要的原则之一是,国家可以监禁或吊死自由民,但不可夺取他的儿子或田地,甚至不能向他课税。没有任何社团像罗马社团一样在其自己的范围内有如此的全权;但也没有任何社团像罗马社团,使清白的自由民可以过着近乎绝对安全的生活,免于其他自由民和国家的侵犯。
罗马社团就是以这些原则来治理自己;他们是自由的民族,了解服从之义务,摆脱了一切神秘观念,在法律上绝对平等,相互之间亦绝对平等,而同时也慷慨地将门户向其他民族开放。这种体制既非创造,亦非借取,而系伴随罗马人自然形成。当然,它是以早期法制为基础——意大利的、“希腊—意大利”的和印欧的;但荷马的诗及塔西陀的《日耳曼尼亚志》所描述的状况与罗马最早的社团组织之间,必然有连续的政治发展阶段。在希腊集会的欢呼和日耳曼集会的敲击盾牌中,有着社团主权的表现;但这跟罗马族人集会中有组织的裁判和有规章的意见宣布法还有很大的距离。再者,由于罗马国王的紫袍与象牙权杖必定是从希腊借取而来——而非从伊特鲁里亚人——则十二个开道小吏以及种种其他外在安排,很可能也系从外国取得。但罗马宪法的发展却断系属于罗马,至少也是属于拉丁姆,其中借取的元素,小而无关紧要;这一点,可以从一个事实看出,即其所有的观念均一律由拉丁新创的字来表达。
罗马联邦自此以后赖以为基础的诸基本概念,实际上即由此宪法而出;因为,只要有罗马社团之处,其外形无论如何改变,必有如下之固定原则:行政官有绝对指挥权;元老议会乃一国之最高权威;一切例外之决定均须主权人——换言之,即人民社团——之认可。
[1] 在法律手续上直接选举国王,我们在罗马尚找不到证据。“司令”(dictator,独裁者,狄克推多)的指定是依此处所述的方式进行的,而执政官(consul)的推定也是由此演变而来,唯一不同处在于向社团做了让步,即社团有提议权;这个让步无疑是后期的发展。执政官的指定,没有例外的是由在任者行之,或由暂时王行之;由于执政官和独裁者的职位实系王位的延伸,我们前面所做的假定必然成立。由各族来选举,是可以的,但并非必须,塞尔维乌斯·图里乌斯的故事便可作例证。也许公开指定,并经公众喝彩,被后来的作家认作即是选举了。
[2] Lex,本意为“说出来的句子”,意指“合约”(contract),同时又含有“提议者指示而接受者或单纯采用或拒绝”的合约,例如与政府的合约便是。在lexpublica populi Romani一语中,提议者为国王,接受者为人民;其语意的本身即指示了人民的合作之有限性。
[3] 编注:Lycurgus,相传公元前九世纪斯巴达法典制定者。