在性侵犯罪中，被告人主观上是否需要认识到对方的不同意，对于同意的认识错误如何定性？这是性侵犯罪中一个非常值得研究的问题。在大部分性侵犯案件中，被告人最经常的辩解就是，“我以为她同意了”“我不知她未满14岁（即我以为她已达同意年龄）”。类似辩解应如何定性，常常让司法机关感到为难。当前，大多数性侵犯罪发生在熟人之间，在这些案件中，两人也许因为约会而见面，男性没有使用暴力或暴力威胁，女方也很少有身体上的反抗。男方于是产生误解，误认为女方是同意的；或者错误地认为女方的拒绝只是半推半就、假装正经；或者认为只要自己坚持，女方终究会同意。对于这些有关同意的认识错误案件应如何处理，是时代发展赋予刑法科学的新命题。

（一）从摩根案件谈起

有关同意的认识错误问题，最经典的案件莫过于1975年英国的摩根案件，正是因为该案，这个问题才进入学界甚至公众视野，摩根案件曾引起人们广泛争论，直到今天这种争论仍未停止。

被告人摩根是一位皇家海军官员，一晚，他与三位同事一起喝酒，酒后摩根邀请三位朋友和自己妻子发生性行为。他告诉三位朋友，如果他的妻子反抗，那是假装的，她的真实想法其实是同意，而且暴力会让她更加兴奋。于是这三位男性不顾摩根妻子的反抗和她发生了性行为。最后这三位男性被控强奸，但他们认为自己当时确实认为女方同意了。在初审法院中，法官告知陪审团，如果被告人对被害人同意的相信不是基于合理的基础，那么它就不能作为辩护理由采纳，于是三位被告的强奸指控成立。随后，他们提起了上诉，上诉法院维持了有罪判决。最后，案件被上诉到最高法院（即上议院），法院虽然在最狭隘的基础上维持了此案的有罪判决，但是它认为初审法院对于强奸罪犯罪心态的指示是在误导陪审团。同时它作出了一个令人震惊的判决，即对于被害人同意的认识错误，即使是不合理（unreasonable）的，但只要是真实（honest）的，那就可以排除强奸罪的主观心态——故意（intent）的存在。这个判决引起了轩然大波，《伦敦时报》认为，“这个判决极为不公，它明显违背了我们的常识。”然而学术界却有大量的人对上议院的判决表示支持，两位英国刑法学家同时也在《伦敦时报》撰文，认为“只要我们考虑刑法中的故意，那么（这个判决）就是常识的胜利。”随后，英国上议院成立了一个专门的委员会用来对摩根裁决进行复审。这个委员会最终肯定了摩根案的判决，认为在发生性行为时，行为人应当知道或至少意识到被害人有不同意的危险，才能构成强奸罪。随后，依据这个委员会的建议，性犯罪法被修改。强奸罪的定义由1956年的“男性强奸女性或其他男性”修改为“在他人没有同意的情况下，与之性交，其时行为人知道对方不同意性交，或者对于对方是否同意性交持轻率态度。”

摩根案件的核心主要是对同意的认识错误问题：性自治权的观念告诉我们，同意不能由他人替代做出，因此摩根案件的当事人的认识错误是不合理的。问题在于，这种不合理的认识错误，如果是真实的，那么行为人的行为是否构成强奸？对于这个问题，无数刑法学家试图寻找答案，虽然这个案件迄今已有近30年，但是它所引发的争论仍未停止。

（二）对策

对于摩根案件所涉及的有关同意的认识错误问题，在世界范围内主要形成了如下一些观点。

1．严格责任

在普通法中，强奸是一种故意犯罪，其主观心态是行为人对性交所持的心态，而并非是对女方不同意性交的心态。长期以来，普通法国家习惯于认为对同意的认识错误不是辩护理由，它与刑事责任没有关系，对于有着这种错误认识的行为人应该适用严格责任，这种做法在美国非常普遍。根据这种见解，在摩根案件中，被告人所提出的辩护理由显然不能采纳，他们应当承担强奸罪的刑事责任。顺着这种理论推而广之，有些学者甚至认为在约会强奸中，尤其应该采取严格责任，他们认为可以借助民法中的信任关系理论（confidential relationship）分析约会强奸。根据这种理论，法律要求处于优势地位的当事人负有按照对方的利益来行为的积极义务。在强奸罪中也要考虑男女双方的信任关系。一般说来，在熟人之间尤其是约会的男女间就存在这种信任关系，由于熟人的身份，女性会放松警惕。由于信任关系的存在，男性应该按照女性的利益来行为。在交往过程中，法律应当赋予他们更多的注意义务，让他们对女性是否同意加以准确地判断。因此对于同意的认识错误，无论合理与否，都不能作为辩护理由。

2．排除犯罪之故意

采纳这派主张的人一般是把强奸罪的主观心态理解为一种双层罪过，其一是行为人对性交的主观心态，这显然只能由故意（intent）构成；其二是对女方不同意的主观心态，而这种主观心态到底谓何，则存在争论。

一种观点认为，对于不同意的主观心态，也只能由故意（intent）构成。因此行为人的对同意的认识错误显然可以排除犯罪故意的存在。由于并不存在过失强奸的立法，因此行为人的行为不构成犯罪。根据这种见解，行为人只要出现了这种认识错误，无论多么荒唐，但只要是真实的，那么就可以否定强奸罪的成立。

另一种观点认为，对于不同意的主观心态，可以由轻率构成。显然，这是对摩根裁决进行复审的Heilbron委员会的意见。根据这种意见，英国的性犯罪法也随之修改，法律明确规定：对于女方不同意性交，行为人持轻率心态，也可构成强奸。根据摩根裁决，这种轻率是指行为人认识到女方可能不同意，但仍然冒险为之。套用我国刑法理论，这种轻率介于间接故意和过于自信的过失之间。然而这种观点并没有比第一种观点走得更远，它同样也认为，如果行为人确实出现了对同意的认识错误，即使不合理，也可以排除强奸罪的主观心态。

第三种观点是在对前两种观点的批评中形成的，它认为对于不同意的主观心态，不仅仅可由故意、轻率构成，而且还可以由疏忽构成。因此，如果行为人对同意出现认识错误，但只要这种认识错误不合理，与一般人常识不符，那么这种认识错误就不能作为辩护理由。有些学者干脆提出了疏忽强奸的概念，如苏珊指出，无论是故意强奸还是疏忽强奸（purposeful and negligent rape）都是对女性的人格和性自治权的侵害，应该受到法律的惩处。然而有许多学者对此提出了强烈的批评，他们认为只是在非常特殊的情况下疏忽才能成为犯罪的心态，由疏忽构成的犯罪都是一些非常轻微的犯罪，其刑罚也比较轻，而强奸的刑罚很重，因此对疏忽者进行惩罚是错误。另外，惩罚应当限制在被告人有选择自由的案件中，因为愚蠢而惩罚一个人是不公正的。从威慑的角度来说，这也是无效的。在这些学者看来，行为人只有在故意或至少是意识到有危险的情况下，才构成犯罪。

然而，赞同疏忽责任的论者指出，对疏忽犯罪惩罚的理由在于以下几点。

其一，如果在非故意的心态下实施行为会造成非常危险的结果，那么惩罚的依据更主要的是因为刑罚的威慑或剥夺功能，而非行为的道德责任。

其二，主观标准很可能被滥用，因为陪审团有时很难评估被告人的主观心态。因此，客观标准是防止陪审团过分仁慈的司法策略。

这两个理由在强奸罪中尤为明显。疏忽强奸的损失是无法挽回的，这与盗窃不同，疏忽盗窃不是一个严重的社会问题，因为那些由于疏忽拿了别人东西的人是会把财产还回去的，无论返还是否出于自愿，都不会对财产造成严重的损失。而像那些由于疏忽行为造成重大的无法挽回损失的行为，通常都应该接受刑法的惩处，比如疏忽杀人、疏忽致人重伤。即使行为人发生了认识错误，他的行为也是危险的，而且在多数场合，他们往往是对被害人的权益漠不关心。其次，在对强奸罪的主观心态进行认定的时候，采取客观标准比主观标准强得多：在陌生人实施的强奸中，主观心态是比较容易判断的，但是在熟人强奸中，由于很少有补强证据。因此在审判时，很难准确重现被告人当时的行为，更不用说其意图了。所以对认识错误适用客观标准，以一般人的常识来衡量行为人的主观心态，这就至少可以缓解由于证据匮乏所造成的困难。但是，如果认为行为人只要对同意有认识错误，即使这种认识错误不合理，也可以作为辩护理由，那么就非常难以确定行为人真实的主观心态，因为他只要以对同意有认识错误作为辩护理由，那么看起来都是可以让人相信的。另外，与反对者所说的恰恰相反，赞同者认为对于疏忽进行惩罚完全可以起到威慑的作用。对疏忽者进行惩罚，是因为法律要试图说服人们养成谨慎细心的习惯，这和惩罚故意犯罪一样，都能起到预防犯罪的作用。在摩根案件中，被告人看到了女性的眼泪，听到了她语言上的拒绝，但却置之不理，这种偏离人类的正常举止的行为当然要受到法律的惩罚，这不仅符合公正原则，也能起到威慑的作用。有些男性对人类行为的理解可能与女性不同，但依据他们的理解会对女性造成严重的伤害，因此有必要在法律上对男性施加理性行为的义务，让他们尊重女性的意志，尊重她们的语言和行为。如果行为人由于一己偏见，无视女性的拒绝，甚至把这种拒绝理解为半推半就，那显然违背了人类正常行为的规则，因此要受到法律的制裁。

3．正当化事实因素上的错误

持此观点的学者认为，在强奸罪中，得到被害人同意的行为是一种正当化行为。因此对同意的认识错误也就是一种假想的正当化，它是关于正当化事由上的错误。正当化事由上的错误不仅仅包括对事实本身的认识错误还包括对正当化事由的界限和范围的认识错误，对同意的认识错误显然是一种对正当化事实本身的认识错误。

对于这种认识错误应当如何处理，大致形成了两种观点，一种观念认为这种正当化的认识错误应当按照对客观构成要件的认识错误进行处理，因而就像上文所说的第二派观点一样，也认为这种认识错误可以排除犯罪故意的成立，如果对该行为没有过失犯罪的规定，那就不构成犯罪；而另一种观点则认为，这种认识错误只有在合理的情况下才与刑事责任有关，这种合理的认识错误可以理解为一种免责事由。如弗莱彻指出，在摩根案件中，被告人的行为并不是一种正当化的行为，因为被害人可以为了保护自己的权利而进行正当防卫，即使被告人错误地认为对方已经同意，但这并不意味着被害人就丧失捍卫自己人身完整性的权利。因此，行为仍然是不正当的，但是如果行为人的认识错误是合理的，那么他就不具有可谴责性。因此把这种认识错误理解为一种免责事由，才能解决行为违法但行为人不受处罚这个矛盾。也就是说：只有不应受谴责的错误才能作为出罪的基础，一种不合理的或者有毛病的错误本身，则是应受谴责的，因而，它不能否定行为人的应受谴责性。

（三）不同意的判断标准与主观心态的关系

前文讨论过不同意的判断标准，在世界范围内，判断标准大致有四种：⑴被害人的主观标准；⑵以强制手段作为判断标准；⑶新的合理反抗规则（身体反抗和语言反抗）；⑷肯定性同意规则。

至于性侵犯罪的主观心态，也大致有四种：⑴故意；⑵至少是轻率；⑶至少是疏忽大意；⑷严格责任。

用表格表示如下。

不同意的标准A主观心态B被害人的主观标准A1故意B1强制手段A2至少是轻率B2新的合理反抗规则A3至少是疏忽大意B3肯定性同意规则A4严格责任B4

显然，不同意的标准语主观心态的组合形式有多种，最有利于被害人的标准是（A1+B4），最有利于被告人的标准是（A2+B1），其余组合对被害人和被告人都各有利弊。对于处于法律天平的两端，法律显然不能过于倾斜于一方，它必须在保护被害人合法权益的同时也兼顾被告人的正当权益。

上文，我们已经分析过新的合理反抗规则（A3）具有相对优越性，那么在主观心态上应当做何选择呢？这取决于我们对“同意”属性的认识。

（四）本文之立场——规范性构成要件要素的认识错误

1．同意与规范性构成要件要素

当法益主体能够完全处分自己的法益，得其同意的行为可以排除构成要件，因此，同意是构成要件中的事实问题，而非违法性评价中的法律问题。

然而，同意并非单纯的事实，它是一种具有社会评价内容的规范性构成要件要素，性侵犯罪中同意至少混合了法律评价与社会评价两种规范性要素，法官在对同意进行认定时，必须结合中国的社会实际，以“新的合理反抗规则”作为规范评价的客观依据。

同意属于规范性构成要件要素，它与描述性构成要件要素一样都属于故意的认识内容，只有当行为人在感官上感觉到了描述性的构成要件要素，在思想上存在对规范性构成要件要素的理解，对他的惩罚才是有意义的。因此，在性侵犯罪中，行为人不仅要认识到性行为的发生，而且还要认识到它是在对方不同意的情况下发生的。

2．规范性构成要件要素认识错误的处理

如果行为人出现认识错误，误认为存在同意，这就属于对于规范性构成要件要素的认识错误。在德国，这又被称为归类性错误（subsumtionsirrtum），即对感官认识到的客观事物在规范评价（归类）上出现了误解。比如将他人汽车轮胎的气放掉，但却不认为这是刑法上所说的“毁损”财物。显然，行为人知道自己在干什么，但却不知道这样做的社会意义。对于归类性错误，应当遵循“在外行领域的平行性判断”，根据社会主流的价值观念，按照一般人的观念进行判断。对于“毁损”这个法律概念，行为人虽然不需要达到法学家的精确理解，但是他必须达到社会一般人的理解程度，也就是说从一个外行的立场，他也应该知道，按照社会主流观念理解，“放气”行为“毁损”了汽车的使用性能。如果行为人的认识不符合社会的主流价值，与一般人认识不符，那么他的认识错误就不能排除犯罪故意的成立。再如某人贩卖色情图片时，即使他本人认为是艺术品，而非淫秽物品，但一般人认为此图片为淫秽物品，而事实上也是淫秽物品，那就可以认定他具有贩卖淫秽物品的故意。

日本国有过类似判例，虽然法律对某种概念规定得非常明确，但行为人却对事物的概念归属产生了错误，如著名的“狸、貉事件”和“鼹鼠事件”。在日本的《狩猎法》中，狸和鼹鼠都是被禁止捕获的保护动物，但行为人却对某种动物的归属产生了错误认识。在“狸、貉事件”中，行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获，但当地人大多都持这种见解。而在“鼹鼠事件”中，行为人不知道当地称为“貘玛”的动物就是“鼹鼠”，而当地人一般都知道“貘玛”就是“鼹鼠”。在第一个案件中，被告被判没有故意，不成立犯罪，而在第二个案件中，法官却认为被告成立故意犯罪。显然，这两个案件中的认识错误都是归类性错误，应当根据社会一般观念进行判断。在第一个案件中，行为人的认识没有偏离社会一般观念，故不成立故意，而在第二个案件中，行为人的认识有违社会一般观念，故不能排除犯罪故意的成立。对于未成年人身份的误解，正与上述两案类似，它也是一种对未成年人身份归类上的错误认识，应当根据社会一般观念判断行为人是否存在故意。

归类性错误不同于单纯的事实认识错误（对描述性构成要件要素的认识错误）。对于后者，行为人的主观认识对于故意的成立具有决定性的作用，无论是采取法定符合说，还是具体符合说，行为人都必须对事实有认识，否则就可以排除故意的存在。但归类性错误却是按照社会一般观念进行客观判断的，而不能只看行为人主观认识，即使行为人没有意识到某种事实的规范属性，但只要一般人具备这种认识，行为人就具有犯罪故意。这正如罗克辛所指出的：对于规范性构成要素的认识，不能仅仅取决于行为人主观性的，在可能的情况下完全不合情理的不法评价本身，否则就将会违背法律作为一种客观制度的性质。

归类性错误也不同于法律上的认识错误。后者是一种禁止性的错误，它是对某种行为是否为法律所禁止出现的误解，而不是对客观事实规范属性的误解。错误地认为“放气”不属于毁损，这不是禁止性错误，而误认为“放气”属于立法者所容忍的恶作剧，这才是法律上的认识错误。同理，对于某种物品是否属于淫秽物品的误认也不是禁止性错误，而对贩卖淫秽物品是否为法律所禁止的误解才属于禁止性错误。

在性侵犯罪中，对于同意的认识错误，当然也只是一种归类性错误，而不是单纯的事实错误，更非禁止性错误。对于这种错误，只有那些符合社会主流价值的合理的认识错误才能否定犯罪故意的成立。此处所说的合理与否，司法者可以根据上文所说的“新的合理反抗规则”进行规范判断。比如在约会强奸中，如果行为人本着“说不还不是半推半就”的哲学无视女性明确的语言拒绝，这种认识错误就不能否定他对女方不同意存在明知。

对于同意，只有那些符合一般人常识的合理错误才能豁免其责。这个观点在许多国家和地区的立法和司法实践中都有体现。比如美国那些承认对同意的认识错误可以作为辩护理由的州，就认为这种认识错误必须是真实合理的。英联邦许多国家也采取了这种做法。如加拿大刑法典第265条第4款规定：当被告人主张其被指控的行为得到了被害人的同意，如果法官认为其主张有充分的证据，并且陪审团也认为证据足以表明这种辩护理由成立，那么法官就应该对陪审团进行这样的指导，即在确定被告人的认识是否真实时，必须考虑这种认识是否有合理的基础。英国《2003年性犯罪法》也规定：在强奸、插入性攻击及性攻击等性侵犯罪中，如果行为人不能合理地相信对方同意，那就构成犯罪。同时法律明确规定，判断行为人的认识是否合理，应该综合考虑各种情境，包括行为人之所以认为对方同意的各种细节（Whether a belief is reasonable is to be determined having regard to all the circumstances, including any steps A has taken to ascertain whether B consents.）。

诉诸一般人的常识来判断行为人对同意的认识错误是否合理，这就要求行为人抛弃“不等于是”的偏见。性与人的尊严息息相关，行为人应当对对方有起码的尊重，他应当把对方看成一个有理性的主体，而非纯粹的泄欲对象。在进行性行为之前，行为人有义务了解对方的意愿，不要试图读懂女人的心，而要尊重她们说不的权利。在本质上有此能力合理行事之人如果没有这么做，那就违反了规范的要求，体现了对主流价值漠然的人格，因此要受到法律的责罚。

总之，在性侵犯罪中，对同意的认识错误是一种规范性构成要素的认识错误，只有符合社会一般观念的合理错误才能作为免责事由。显然，这种观点最契合我国的当前的犯罪论体系及性侵犯罪的立法现状，其理论推行成本很低，无须对现有法律进行变革。

3．合理错误的具体判断标准

对于规范性构成要件要素的认识错误要采纳“在外行领域的平行性判断”标准，也就是说，错误是否合理可以采用过失犯罪中的注意义务理论加以判断。当然这并不是说性侵犯罪是过失犯罪，而是在坚持它是故意犯罪的前提下，利用过失犯罪的理论来解决行为人对规范性构成要件要素的认识错误问题，实际上，这种做法可以在故意犯罪的框架内吸收英美法系的疏忽性侵犯理论。用上文表格中的术语来表示，笔者选择的组合其实是（A3+B3）。

对于注意义务一般有三种判断标准：一是客观标准说，即主张以社会上一般人的水平来衡量；二为主观标准说，即在当时的具体条件下以行为人本身的能力和水平来衡量；三是以主观标准为根据，以客观标准做参考。第三种标准是中国学界的通说。它认为，一般理智正常的人能够预见到的危害结果，理智正常的行为人在正常条件下也应能够预见。但是在判断行为人能否预见的决定意义的标准，只能是行为人的实际认识能力和行为时的具体条件。也即要根据行为人本人的年龄状况、智力发育、文化知识水平、工作和生活经验等因素决定其实际认识能力，以及他行为当时的客观环境和条件进行综合判断。因此，当一般人能够预见，而行为人也可能由于自身认识能力较低而不能预见，反之，一般人在普遍条件下不能预见，行为人也可能因为自身认识能力较高而能预见，总之，只能按照行为人的实际认识能力和行为当时的具体客观条件，来分析和判断行为人能否预见。在笔者看来，这种标准只是主观标准说的一个翻版，两者并没有实质的区别，在判断行为人具体预见能力的时候，依据的主要都是行为人自身的认识能力和行为时的具体条件。

在笔者看来，对于合理错误，一般应当坚持客观标准说，即以一般人在当时情况下的认识与判断能力来加以确定。除非行为人的认识与判断能力高于一般人，才可以采纳行为人的主观标准。之所以这么认为，是因为如果以主观标准来判断错误的合理性，这其实会导致以对同意认识错误作为辩护理由这种现象的泛滥。任何人在实施犯罪之后，都可能提出这种辩护理由，而如果缺乏一个客观标准来判断这种辩护理由是否合理，那其后果只可能导致这种辩护理由或者被滥用，或者不分青红皂白被一律否认。

在性侵犯罪中，对于同意认识错误的合理性问题，尤其要坚持客观标准。这首先是因为在性侵犯案件中，通常没有太多的证据清楚地再现行为人的主观心态，尤其在熟人犯罪中，情况更是如此。因此如果以行为人的主观标准来判断他是否存在合理认识，那么他的这种辩护理由看起来似乎总是合情合理的。只有诉诸一般人的常识来衡量行为人的认识合理性，才可能缓解由于证据匮乏所造成任意狡辩。其次，性侵犯罪是一种独特的犯罪，它主要是男性对女性的犯罪。在这个男性占支配性地位的社会，主观标准无疑就是特定的男性标准说，根据这种标准来判定他对特定女性不同意的预见能力，不可避免地会回到我们极力希望避免的男权主义偏见。至少，对于那些有着和摩根案被告人一样偏见的男性，在任何情况下，他们也许都会认为男尊女卑是自然规律，女性只是满足男性欲望的工具，女性根本不明白自己想要什么，她们只能由男性来告知什么是她们所欲的。一切语言上的拒绝、身体上的反抗，在这些有着无可救药偏见的男性眼中，都是急于求欢的意思表示。那么，法律难道还要对他们提供庇护吗？他们必须为自己的错误偏见承担责任，因为这种错误是一个试图改变女性弱势地位，在人类交往中应坚持合理行为的社会所不能容忍的。因此，在性侵犯罪中，判断行为人的认识是否合理，一般只能采取客观标准说，即社会一般人的标准。当然，如果行为人的注意义务高于一般人，则可采行为人的标准。比如对于一位有着青春型精神病（俗称花痴）的妙龄少女，主动向男性求欢，对于一般人而言，可能确实不知女方患有此病，于是在女性的挑逗下和其发生了性行为，对此一般不应以犯罪论处。但是对于知道女方病史的男性，比如她的家人、朋友等，则显然要认为其有此注意义务。

合理错误问题显然与合理反抗规则有着非常紧密的联系。上文已经说过，在合理错误问题上，我们要坚持客观标准，但是，如果行为人的预见能力高于一般人，则可以采纳行为人的主观标准。这与合理反抗规则是相一致的，如果被害人的反应符合合理反抗规则，那么就要认为一般人能够预见到对方的不同意，因此即使行为人出现了对同意的认识错误，这种认识错误也是不合理的，因为它是可以避免的；如果行为人的利用被害人愚昧、胆小，虽然被害人放弃反抗没有达到一般人的反抗标准，但是因为行为人的预见能力高于一般人，能够清楚地预见到被害人的不同意，因此对同意的认识错误显然也是可以避免的，行为人当然应当承担罪责，事实上，这正是对合理反抗规则的补充。

4．约会强奸与不允许的风险

前文已经说过，对行为的同意并不必然推定对行为所伴随风险的同意，只有当这种伴随之风险属于社会所允许的合理风险，对行为的同意才可推定同意这种伴随的风险。男女双方约会，男方可能会意乱情迷，把持不住，女方可能会预见到约会的后果。但是，对未来事件的预见并不代表着对此事的同意，任何人都会预见到自己有一天会离开人世，但是并不意味着对自杀的认可。在约会过程中，如果女方同意与男方发生关系，她会通过行为或语言表示同意，但如果女方用行为或语言表示拒绝，而男方却误认为女方半推半就，这种风险就成为一种不合理的风险，是致力于建立男女平等的社会所不允许的风险，男方的错误自然也是一种不合理的错误。

（五）同意年龄的认识错误

如果被害人未达同意年龄，在法律上就要推定她没有同意能力，只要与其发生性关系就构成犯罪。但是在实践中，被告人却经常以“我不知道对方未达法定年龄”为由提出抗辩。如何认识这种年龄上的认识错误，已经成为长期困扰人们的问题，我们必须对这种特殊的认识错误进行研究。

对于这个问题，1984年司法解释曾采回避态度，称“在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。”经过司法机构近10年的经验积累，加上学界的长期争论。2003年1月23日，最高人民法院在《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中终于表明自己态度，认为：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”然而该司法解释却引起学界乃至社会公众的广泛争论，数月之后（2003年8月）最高院又发布暂缓执行的通知。

2003年1月的司法解释是对中国刑法学界通说的肯定，但其之所以招致多方指责，除了有既往争论的延续，也许更为重要的是，支撑该解释的刑法理论显得过于粗糙，因此我们必须仔细考察解决此问题的各种对策，评价其利弊大小，以求推进理论的发展。

1．对策与评价

行为人在遭到未到同意年龄的未成年人拒绝的情况下与之发生性行为，行为人当然构成性侵犯罪，这毋庸置疑。如果未成年人对性行为表示同意，但行为人知道其年龄，行为人构成犯罪一般也没有疑问。问题在于如果行为人不知未成年人身份，其行为是否构成犯罪？对此，应对之策大体有三：其一，严格责任论，无须知道未成年人的身份，只要与之发生了性行为，就一律构成犯罪而没有辩护理由的存在；其二，疏忽过失论，行为人应当知道对方是未成年人，但由于疏忽大意而没有尽到注意义务，因而要承担过失的刑事责任；其三，故意论，要求明知未成年人身份，否则不构成犯罪。

这三种做法皆有可取之处。然而，为了寻找一种成本最小兼顾各方利益的做法，首先应考虑的是司法适用而不是立法修改。申言之，除非法律已经出现无法弥补的漏洞而实有修改之必要，才能涉及立法问题。如果动辄用立法修改来解决司法争议，那么法律也就很难给人以神圣感。以下我们对这三种对策逐一评价。

第一种解决办法主要来自英美法系的理论及其立法实践。严格责任是解决年龄认识错误问题的万灵丹吗？英美等国在法定性侵犯罪中是否就一律适用严格责任，而无辩护理由的存在？带着这些问题，我们试图对英美等国严格责任及其在法定性侵犯罪中的运用做简单考察。

所谓严格责任是指在考虑犯罪行为的一个或多个要素的时候，无须考虑犯罪心态。严格责任不等于绝对责任，它并非完全不需要过错（fault）要素，只是对某些特定要素不需要考虑主观心态，对于这些特定要素的合理错误不能视为辩护理由，但被告人可凭对其他事实缺乏过错作为辩护理由。严格责任主要都是存在于制定法中，普通法仅有极少数的严格责任的犯罪。对于这个备受指责的原则，英国法学家赫林给出了它存在的一些理由：⑴保护公共安全。这是它存在的最重要的原因。立法机关一般是把一些涉及公共健康、安全、道德和秩序的犯罪规定为严格责任。⑵减轻公诉机关的证明责任。由于没有必要证明被告人对某个特定要素的主观心态，公诉机关的证明责任大大减轻。⑶严格责任的犯罪并非是真正的犯罪。它一般是法定犯（mala prohibita）而非自然犯（mala in se）。因此，这些犯罪一般都是由行政代理部门（government agency）而非警察或公诉机关行使追诉职责的。

美国《模范刑法典》对严格责任采取了否定和限制的态度，它把此类犯罪称为“违法行为”，以区别于重罪、轻罪和微罪，而且处罚也只限于罚金、罚款、没收或者其他民事惩罚，不能判处监禁。在英国，严格责任更是命运多舛。英国法律委员会在1978年发表的关于犯罪心态的报告指出：凡是对以后的法律涉及的犯罪所要求的条件或结果没有明文规定过错或者严格责任的，都应当不可辩驳的推定，被告人是否应负刑事责任取决于他对犯罪的必要结果、必备条件是否具有主观心态。

虽然严格责任在英美法系受到了诸多限制，但不可否认的是，在法定性侵犯罪中确实存在严格责任的残余。而这恰恰也是国内多数学者主张在奸淫幼女型强奸中嫁接严格责任的理论依据。但是人们在引介严格责任的时候，或多或少存在误读。事实上，英美等国的法定性侵犯罪并非完全的严格责任。而且考虑到严格责任对行为人过分的不公平，在法律中也有一些特殊的制度设计来减低这种风险。

首先看看严格责任的发端地英国对法定性侵犯罪的立法和实践吧！法定强奸罪最早出现于1861年《侵犯人身罪法》，它包括非法性行为重罪与非法性行为轻罪（该法第50条规定：与不满10岁的女孩发生性行为是重罪，应处以终身监禁。第51条规定，与10岁以上的少女发生性行为为轻罪，可判处不超过3年的监禁）。法律中可找不着严格责任的踪影。这种归责原则是在1875年的普林斯案（R v. Prince）才得以确认的。该案被告人普林斯被指控未经女方父亲同意带走一位不满16岁的名叫安妮的少女，这触犯了1861年侵犯人身罪法第55条的规定，即未经女方父亲同意，带走不满16岁的未婚女子。有足够的证据证明普林斯确实不知女方真实年龄。然而，法院还是认为普林斯构成犯罪。在这个案件中，多数意见认为对年龄要素的认识错误不是辩护理由，此罪应适用严格责任，“由于第55条的语言中并没有出现恶意（maliciously）、故意（knowingly）等表示主观心态的字样，因此不能认为在这些法条中，立法者的意图是在被告人知道少女实际年龄的基础上才能确定其为犯罪的。”

必须说明的是，法院之所以对此案适用严格责任，主要是为了弥补制定法上的缺陷。根据当时的理论，如果对年龄要素不适用严格责任，那么一个男人与一个未满10岁女性发生的性行为，只要他有合理的理由认为对方已满10岁（比如说11岁），则不构成非法性行为重罪，而且他也不构成非法性行为轻罪，因为女方不满10岁。

由于遵循先例原则，严格责任在英国得以推广并为法律所认可。《1956年性犯罪法》第5条保留了非法性行为重罪，仍然把与不满13岁的少女发生性行为规定为犯罪，最高刑仍为终身监禁。在第6条保留了非法性行为轻罪。然而在该条第2款和第3款，法律却规定了两个辩护理由：“……（2）如果是基于……婚姻法而使婚姻无效（女方未满16岁），这个无效的婚姻不能因为女方未满16岁无权给予同意而使丈夫构成对她的犯罪，只要他相信女方为他的妻子而且有合理的理由让他这么认为。（3）……如果此男性不满24岁且过去不曾因为相似罪行而受过指控，并且他有理由相信少女已满16岁，则不能认为他构成犯罪。”由于第5条和第6条两个法条高度相关，且都来源于1861年的《侵犯人身法》，既然第6条明确了年龄上的认识错误可以作为辩护理由，但是在第5条中却缺乏相应的规定，所有这被认为是立法者以必要的暗示手段对非法性行为重罪中的年龄要素适用严格责任。

1969年上议院在斯维特诉帕斯勒案（Sweet v. Parsley）具有风向标的意义，从此严格责任日暮西山。该案的主流意见指出，如果法律对某罪是否需要主观心态保持沉默，那就可以合理地认为该犯罪需要主观心态，除非法律明示或以必要（而不只是合理的）暗示来表明该条文适用严格责任。在最近的两个针对幼童的猥亵案中，在考虑是否对年龄要素适用严格责任时中，英国上议院再次重申了这个原则，而排除了严格责任的适用。《2003年性犯罪法》保留同意年龄两分法的规定，与不满13岁的未成年人发生性行为采取了严格责任，但与13岁以上，不满16岁的未成年人发生性行为，则要看行为人是否存在合理认识。

从英国的做法可以看出，严格责任是在十分狭隘的基础上适用的，即法律必须明示或有必要暗示。在法定性侵犯罪中并非绝对适用严格责任，至少与年龄相对较大的未成年人发生性行为，对年龄的认识错误仍是一个重要的辩护理由。

美国的立法虽有着深深的英国烙印，但仍极具特色。按照普通法的规定，与不满10岁的幼女发生性行为构成强奸罪。年龄上的认识错误不能作为辩护理由。但是上文我们已经指出，各州在进行法典化运动的时候，对于法定强奸很少有保留普通法关于10岁的规定，一般的趋势是提高同意年龄，从16岁到18岁不等。在20世纪50年代之前，虽然年龄上的认识错误不能作为辩护理由，但是如果能够证明女方行为不检，如曾经有过不贞洁的行为，则可以作为辩护理由。但是考虑到这种辩护理由对女性不公平，而且根植于过时的贞操观念，因此到20世纪80年代，大多数州都取消了这个辩护理由。那么此时的法定性侵犯罪是否就实行绝对的严格责任，对年龄的认识错误能否作为辩护理由呢？1962年美国法学会制定的《模范刑法典》对此问题做了回答。它把法定强奸罪分为两个等级，分属二级重罪和三级重罪。前者保留了普通法规定，即与不满10岁的幼女发生性行为，对于该幼女年龄上的认识错误不能作为辩护理由。而后者则是指行为人与不满16岁的未成年人发生性行为或其他偏离性性行为，但行为人必须大被害人4岁。对于这种法定强奸，法典认为，如果行为人对被害人年龄出现了合理的认识错误，那就可以作为辩护理由而否定其罪责。受该法典影响，所多州都有类似规定。即根据被害人年龄的不同来设计不同的法定性侵犯罪，一般是把它划分为两个或三个不同等级的罪行。对于第一个等级的法定性侵犯罪，在年龄要素实行严格责任，但是对于其他法定性侵犯罪，年龄上的认识错误则是一个重要的辩护理由，对年龄要素实行疏忽责任。同时，有些州对于最严重等级的法定性侵犯也规定了一些辩护理由，比如行为人和被害人相差不大（一般是2到4岁）或者行为人与被害人已经结婚。

上述介绍是想澄清这样一个事实：英美国家在法定性侵犯罪适用的是一种相对的严格责任，被告人并非没有提出抗辩理由的可能。对于并非最严重等级的法定性侵犯罪，年龄上的认识错误仍是法定性侵犯罪重要的辩护理由。

然而，英美对于最严重等级的法定性侵犯罪仍然实行严格责任，年龄上的认识错误不是辩护理由，那么这能否作为我们在同意年龄问题上嫁接严格责任的依据呢？必须承认，引入此原则好处是明显的。至少司法实践中的疑难案件会大大减少，再也不用担心出现幼女发育成熟，甚至初通风情，主动勾引男方，谎报年龄而使男方误解的疑难案件，司法机关也没有必要左右为难，反正从重打击即可。然而，这个原则的风险也是极大的。首先，它可能动摇传统的罪责原则。有此一个缝隙，主客观相统一原则将摇摇欲坠，客观归罪的指责不可避免。其次，法律必须修改，因为总则与分则是鱼水关系。由于总则没有规定严格责任，分则如果贸然嫁接，至少与罪刑法定原则不符，更何况分则也没有给出第236条第2款（强奸罪）、237条第2款（猥亵儿童罪）应当适用严格责任的明示或必要暗示。再次，对于那些误信谎言的被告，在无法反抗诱惑的情况下所做的冲动之举，却要其负担至少3年以上牢狱之灾也过于严苛。当然我们可以说，这些人的行为是咎由自取，至少他违反了我们的道德禁律，然而用刑法来维系这种道德是否代价过大。当然，法律是可以变更的，前提是法律漏洞非修改而无法弥补；道德也是应当维系的，只是应当经济行事。而在笔者看来，当前的法律并没有糟糕到无法解决这个问题的程度，适当的刑法解释学足以抚平这个皱褶，用刑罚来对付这些常人可能犯下的错误委实过于浪费。

第二种解决之道是过失论。即对未成年人年龄不需要明知，只要证明被告人应当认识但却没有认识则可认定其主观心态的存在。这种过失显然是一种疏忽大意的过失，即在法律上要求行为人负有一定的注意义务，如果没有履行此注意义务，则要承担法律责任。过失论的主张看起来十分可行，因为它可以在坚持罪过原则的基础上有效地实现保护未成年人的社会政策。未成年人属于社会弱势群体，法律应当给予她们更多的保护。为了避免她们受到性侵害，法律一方面否定了她们的性同意权利，另一方面也应当要求社会一般公众在发生性行为时，谨慎注意对方是否未成年人。这种注意义务，对于公民来说，既是一种道德义务，也是一种法律义务。当然，判断行为人是否履行了注意义务主要是看其是否有相应的注意能力，即是否有能力预见对方不满14岁。如果行为人缺乏此注意能力，就不能构成犯罪，只能以意外事件论处。对于注意能力，一般应以行为人所属的社会生活领域中一般谨慎之人的注意能力为标准。比如，对于一般人而言，如果未成年人发育比较成熟，而且也向行为人出示了显示其已满14岁的身份证明，那么就应当认为行为人履行了注意义务，因为在这种情况下，一般人预见不了未成年人不满14岁。如果行为人和未成年人有某种监护、教养关系，如学校的老师与学生发生性行为，那么处于教师这个社会生活领域之人的预见能力要高于一般人，教师对其学生的年龄应当有所认识，因此他也就不能以不知未成年人真实年龄开脱罪责。

事实上，疏忽过失正是英美国家对严格责任的一种改造之法。考虑到严格责任与罪过原则有悖，英美国家往往把严格责任的犯罪转化成疏忽过失的犯罪。当行为人对某罪的客观事实提出认识错误的辩护理由，而该罪状中也没有表明是否对此事实适用严格责任，那么法官就往往需要考察行为人是否对该要素尽到注意义务，如果经充分注意、谨慎行事，仍然无法避免该错误之发生，行为人可得豁免，否则就要承担疏忽过失的刑事责任。

但是，和严格责任一样，采纳疏忽过失的做法如果不经过一定的理论转化，那它也就不是一种司法适用的可取手段，因为对于过失犯罪，分则有规定的才处理。那么采纳其主张的必然步骤是修改刑法，而这成本似乎过高，因为我们并非没有合理的解释手段来弥补漏洞。

第三种做法是故意论。这又可以分为直接故意论和间接故意论。前者认为直接故意中所谓的明知包括明知自己行为必然危害社会也包括明知自己行为可能危害社会。因此只要知道对方可能是未成年人，行为人与之发生性关系的行为就可入罪。而后者认为性侵犯行为的认识要素是明知，但是意志因素则是希望或放任发生损害未成年人身心健康的结果。比如未成年人谎报年龄，但其身体发育并不早熟，行为人完全可以认识到她可能是未成年人，在这种情况下性行为就是一种间接故意的表现，因为行为人对损害未成年人身心健康的结果采取了一种放任的心态。

无论是直接故意论还是间接故意论都来源于当前的理论和立法成果。其努力方向也是一种司法适用之建议，而非立法改革之主张。它们都无须变动现有的刑法设计，因此具有可取之处。从功能上比较，间接故意的主张能够涵盖直接故意的内容，因而更为可取。

然而故意论还是存在问题的：如果行为人因为某种原因而在事实上对未成年人年龄没有认识，但是这种误解却偏离了一般人的常识，但由于他缺乏对年龄的认识，因此按照这种理论，是否就一律可以否定故意，这还值得进一步研究。

2．年龄上认识错误的性质

对年龄的认识错误是对规范性构成要件要素还是对描述性构成要件要素的认识错误，这不无争议。如果是前者，那就是归类性错误，如果是后者，则是事实认识错误。

规范性构成要件要素和描述性构成要件要素的界分是根据司法机关是否要进行价值判断来进行区分的。比如刑法学界习惯认为，故意杀人罪中的“人”，拐卖妇女罪中的“妇女”都是不是需要进行价值判断的描述性构成要件要素，而传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”，聚众淫乱罪中的“淫乱”则是需要进行价值判断的规范性构成要件要素。

但是，两者界限是非常模糊的。故意杀人中的“人”也存在价值判断。“人”的始期是采取“独立生存可能说”“阵痛开始说”还是“独立呼吸说”，人的“终期”是采用“心脏停止说”还是“脑死亡说”？这都存在价值判断。如果一位医生对没有办准生证的新生儿注射毒针导致孩子死亡（准生证案），而医生却真诚地认为只有办理准生证的孩子才可以出生，才属于法律上的人，那么这种错误是事实错误还是归类错误呢？再如，行为人拐卖人妖（拐卖人妖案），但却误认为人妖就是女性，那这又是事实错误还是归类错误呢？

同时，在规范性构成要件要素中也有事实问题，比如英语盲帮朋友卖盗版书籍，朋友并未告诉其该书籍是英文版淫秽书籍，被告人一直认为自己贩卖的是四六级辅导材料（四六级辅导材料案）。这又是事实错误还是归类错误呢？

因此，我们无法精准地区分规范性构成要件要素和描述性构成要件要素，因为所有的事实都可能带有规范评价的成分。因此，只要是对评价的错误就是一种归类错误，无论这种评价是在描述性构成要件要素中的评价，还是规范性构成要件要素中的评价。所以，在准生证案和拐卖人妖案中，行为人属于归类错误，而非事实错误，而在四六级辅导材料案中，行为人则是事实错误。

年龄是什么？是事实问题还是评价问题？幼女、未成年人并非单纯的事实本身，它是法律规范创设的一种身份属性。但是，年龄主要则是一种事实问题。如果行为人只是认识到在与对方发生性行为（单纯的事实认识），也知道对方只有13岁但却认为对方有性同意能力，这显然是一种评价错误，但如果根本不知道对方未达同意年龄，那就是事实错误。

事实错误虽然可以排除故意，但是是否存在故意是应该根据经验法则进行推定的，推定故意在我国的司法实践中普遍存在。司法解释经常把故意解释为“知道或应当知道”。如1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条：“本规定所称的‘明知’，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：在非法的机动车交易场所和销售单位购买的……”；又如2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件……以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”

不少学者认为，司法解释中所说的“应当知道”是一种过失责任，把过失解释为故意是违反罪刑法定原则的。这种观点的局限性在于，没有将故意区分为构成要件故意和责任故意，并从证明责任的角度去理解故意。

如果将故意区分为构成要件故意与责任故意，就很容易说明为什么“应当知道”也是一种故意。构成要件故意属于构成要件该当性中的证明内容，应由控方承担提出责任和说服责任。“构成要件性故意”是一种一般人的判断，控诉方只要从理性一般人的角度证明被告人“应当知道”就完成了证明责任。当控诉方证明被告方存在构成要件故意，就可以推定其存在责任故意。“责任故意”是一种个别化的非难判断，如果被告方要提出反驳，主张没有责任故意，这就如精神病辩护事由一样，应由被告方承担提出责任和优势证据的说服责任。如果控诉方不能提出优势证据证明自己缺乏责任故意，就自然就要推定其存在责任故意。比如在销赃案件中，控诉方证明被告方在非法的机动车交易场所购买赃车，一个具有通常理智的人从这个事实可以推定被告方知道车辆可能是赃车。如果被告方要反驳控诉方的推定，比如主张不知道不能在非法的机动车交易场所交易车辆，这种主观化的个别事项属于责任故意的范畴，提出责任和说服责任当然应由被告人承担。

在同意年龄这个问题上，许多国家都存在推定故意的类似立法。如大陆法系的瑞士，该国刑法第187条第4款规定：“行为人误认为未成年人已满16岁，如果行为人慎重行事是能够避免此等错误的，处监禁刑。”这里的谨慎行事，其实也就是其认识是否符合社会一般观念，如果根据当时的客观情况，行为人未尽充分之注意义务导致发生认识错误，成立故意犯罪。

这种立法思路在英美法系更是常见，英美法系对于同意年龄一般采取双分法，如果美国《模范刑法典》将同意年龄分为10岁和16岁两个，对于前者采取严格责任，对年龄的认识错误不能作为辩护理由，而对后者则采取推定故意，对于年龄的认识错误，按照一般人的生活经验进行推定。与不满10岁的幼女发生性关系，社会一般人不可能不知道对方没有性同意能力，行为人认识错误不能原谅，而对不满16周岁的幼女，对于年龄，一般人也有可能出现误解，如果这种误解符合社会一般观念，则无法推定行为人存在故意，则可免除行为人的罪责。当然，英美法系走的是另一条道路，它在法律上将法定性侵犯明确规定为严格责任或疏忽过失责任，这与我国刑法不相匹配，因为刑法第236、237条所规定的强奸罪和猥亵未成年人罪是一种故意犯罪。但是，通过推定故意的相关理论，我们完全可以在故意犯罪的框架内，吸收英美法系的立法经验。我们应该根据社会一般人观念来判断行为人年龄的认识错误在经验上能否接受。但是对于那些负有特定义务的人，如对未成年人有监护关系、教养关系或其他信任关系，那么他们那个群体注意义务要高，因此他们“应当知道”未成年人的身份。如果行为人要进行反驳，那么应当由他们承担优势证据的说服责任。

3．推定故意的判断标准

对于年龄认识错误是否可以排除故意，应该根据一般人的生活经验进行判断。

在讨论这个一般性的判断标准之前，我们不凡先从法律有关幼女的立法沿革中看一下同意年龄的判断标准。何谓幼女？我们曾在性成熟标准与法定年龄标准两级摇摆不定。1955年11月9日最高人民法院在《关于处理奸淫幼女案件不得以14岁为幼女年龄标准的通知》指出，“在处理奸淫幼女案件时，应就被害幼女是否发育成熟以及被害幼女在身体和精神上所造成的后果等考虑量刑，以免处刑不切实际。”但实施仅两年时间，由于造成执法混乱，最高人民法院在1957年4月30日《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》及同年5月24日会同司法部发出的《关于城市中前几类刑事案件审判工作的指示》中又重新确定了以不满14岁为幼女标准。1979年刑法和1997年刑法也采取了这种做法。然而在随后颁布的几个司法解释中，分明又能看到最高司法机关仍然不愿彻底放弃发育成熟说。以发育成熟与否判断是否幼女，这不啻是一个美好的设想。因人而异，具体问题具体分析在这得到了完美实现。然而“发育成熟”这个概念本来就不明确，在现有的医疗条件下也很难界定。因此要求规范性、确定性的刑法也就不可避免地采用了客观的年龄标准说，这是梦想破灭之后的无奈之举。

法定标准说有它明显的好处，它可以最大限度地保护未成年人的利益。而如把这种学说发挥到极致，其代价则是彻底牺牲行为人的利益。这种不分青红皂白的处理办法似乎过于极端，它不可避免地使得早已走出客观归罪的现代刑法理论残留了原始的印记。如果能把年龄说与发育成熟说结合起来，那倒不失为一种有益的尝试。英美国家法定性侵犯罪的两分法的立法实践给我们提供了一些线索：对于最严重等级的法定性侵犯，年龄上认识错误的辩护理由是不被接受，至于其他的法定性侵犯罪，这种辩护理由则可被接受，除非行为人是负有特定义务的人。能否用推定故意来解释这种不同等级的法定性侵犯罪设计呢？与非常年幼的未成年人（如《模范刑法典》所规定的不满10岁的幼女）发生性行为，行为人提出不知对方是未成年人的辩护理由显然是不能被接受的。如果与年龄相对较大的未成年人发生性关系，由于其中有的发育早熟，那么根据一般人的生活经验是可能出现这种错误的，因而可以否定行为人的罪责。对于那些负有特定义务的人，如对未成年人有监护关系，教养关系或其他信任关系，他们自然应当对未成年人的年龄存在明知。这种解释似乎较好地实现了年龄标准说与发育成熟说的结合，在某种程度上也超越了严格责任与单纯的罪过理论，并且平衡了被害人和行为人的利益。

顺着这个思路，我们尝试着对是否推定故意的标准做一个大致的界定。

在行为人和未成年人发生性关系的情况下，应当根据一般人的生活经验来推定行为人是否存在故意。如果行为人处于特定的地位，与未成年人有监护或教养关系或其他信任关系，那么他们应当存在这种认识。对于一般人而言，与还没有发育成熟的孩子发生性行为，他要负有询问的义务。如果行为人没有关心过对方的年龄，则违背了注意义务。如果仅从外表形体如身高、体重、第二性征（包括乳房发育、阴毛的浓密、腋毛的有无），一般人能够判断出该人有可能是未成年人，即使未成年人谎报年龄，也可以认定行为人应该有认识，因为这种认识错误是不合理的。另外，如果有其他表明未成年人身份的客观特征，如在上小学，戴红领巾等，也可以作出相应的推断。

问题在于未成年人发育早熟，从外表形体无法判断对方是未成年人，这种案件应如何处理呢？事实上，司法机关绝大多数疑难案件往往集中于此。笔者对1980年以来发表的论文和书籍中涉及奸淫幼女（含嫖宿幼女）的案件做了一下梳理，发现在双方自愿发生性行为的情况下，行为人以不知对方年龄作为辩护理由的案件，绝大多数幼女是13岁，很少有12岁的，基本上没有不满12岁的案件。而在这些案件中，有相当比例的是男女在谈恋爱，甚至准备结婚的情况的下发生的，还有一些是幼女主动诱惑而致，社会危害性相对较小。另外有一部分案件行为人处于特定地位，负有特定义务，如教师、亲属和邻居。以此为依据，我们试图对未成年人作一个区分：不满12岁的未成年人和12岁以上不满14岁的未成年人。对于前者，由于仅从形体和外貌就应当判断出未成年人身份，因此这种年龄上的认识错误是不合理的，可以推定行为人存在故意。至于12—14岁之间的未成年人，如果其发育确实早熟，一般人对其未成年人身份可能发生误解，那么也就无法轻易地推定。事实上，对于13岁左右的孩子，即使是专业的司法人员也很难准确的判断其真实年龄。某市有几位有二三十年司法经验的审判员到一家中学做实地调查，他们目测了几十个14岁左右的女学生，估计是否已满14岁，结果证明百分之八九十是错误的。行为人对处于这一年龄阶段的未成年人在年龄上发生认识错误，很有可能是合理的。但是如果行为人处于特定地位，负有特定义务自然应当知道同意年龄的。

以12岁作为年龄认识错误是否合理的界限是有一定的人类学、医学基础的。人们性生理发育的标志是青春期来临，以女性为例，其性生理发育的基本标志是月经初潮，即第一次来月经的时候。发生年龄大概在13—15岁。女性初潮年龄因种族、遗传、营养、气候、经济、文化等条件而有不同，近年来我国妇女的初潮年龄有不断提前的趋势。我国1980年全国妇女的月经普查结果表明，北京市女性初潮年龄从1963年的14.50岁提前到13.26岁。另据学者1991—1992年在22市对8069名少女的调查显示，中国人初潮年龄明显提前。月经初潮年龄以重庆市最早，为12.51岁，拉萨市最晚，为13.72岁，较之十年前都有较大提前。另有学者1994—1995年对7市铁路中学2447名女生进行调查。结果显示，20世纪90年代7市女生月经初潮平均年龄为12.47—13.40岁，其中以广州市最早，哈尔滨市最晚。较之10年前两市分别提高了5.6个月和5.8个月，而上海铁路中学女生初潮平均年龄为12.50岁，较之80年代的14.10岁，足足提前了13.71个月。上述研究都表明，生活在水土湿润的亚热带的女孩初潮年龄要早于生活于东北高寒地带的女孩子，农村的女孩的初潮年龄普遍要高于城市女孩的初潮年龄，但绝大多数中国人初潮年龄都在12岁以上。另外，12岁上下的孩子在第二性征上存在区别。中国女性在10—11岁，乳头和乳房开始发育，乳头像芽孢一样慢慢突起和隆起，阴部开始出现短而细的竖直阴毛。在12—13岁，乳房继续发育增大，乳晕明显，阴毛卷曲。到13—14岁出现腋毛和初潮。因此，在绝大多数情况下，对不满12岁的未成年人，一般人是不难判断出其身份的，年龄上的认识错误是不应该出现。无论行为人如何狡辩说自己不知对方年龄，也很难让人相信。就这些孩子而言，她们显然不能对性行为给予任何有意义的同意，她们也不能成为性满足的对象。与这些未成年人发生性关系的行为人显然触犯了基本道德规范。但是，对于12岁以上不满14岁的未成年人，其中有些形体外貌如同成年人，此时如果行为人尽充分注意义务仍无法避免发生年龄认识错误，就应该否定其罪责。对于这些已经进入青春期孩子，她们对性已有朦朦胧胧的欲求并已有基本了解。她们甚至有时还会勾引诱惑行为人。考虑她们对性行为的社会、心理、感情以及生理后果的了解十分有限，因此，至少当行为人是成年人时，把她们视为性侵犯罪的被害人是切合实际的。但是我们不能完全牺牲行为人的利益来保护未成年人的权益。12—14岁的未成年人确实可能被人误认为已满14岁。如果行为人确实出于诚实合理的错误认识，误认为对方年龄足够大了，因而和她发生性关系，对这样的行为人进行处罚，明显偏离了罪责原则。当然，对那些处于特定地位，负有特定义务的行为人，由于他们的注意义务要高于一般人，他们应当认识到对方的年龄，因而不能免责。事实上，明清以及民国初期，法律上对同意年龄都规定为12岁。这虽然不利于对未成年人的保护，但是却反映出了一个问题，即在百年之前的中国，12—14岁的未成年人在形态上也确实有可能发育成熟，让人很难判断其真实年龄。否则，法律是不会做这种规定的。因为任何一个民族，对与根本还未发育的孩子发生性关系，都是严厉禁止的。考虑到时代的变化，当前人的性生理发育程度在总体上早于百年前，因此选择12岁作为认识错误是否合理的界限是比较恰当的。当行为人与不满12岁的未成年人发生性关系，年龄上的认识错误是不应该的，无论行为人如何狡辩，他都要承担性侵犯罪的刑事责任；当行为人与12岁以上不满14岁的未成年人发生性关系，如果未成年人发育确实早熟，一般人对其身份可能发生误解，那么从一般人的生活经验出发，年龄上的认识错误就可以豁免行为人的罪责。

借助青春期年龄分析认识错误是否合理并不意味着青春期之后的人就应有性同意能力。我们的目的是想探寻，在何种情况下一般人可以辨识未成年人的身份，从而界定这种认识错误是否合理。也许以12岁作为界限还缺乏足够的说服力，甚至有点武断。因为很难准确定义青春期从何时开始，而且不同的人进入青春期的时间也不一定相同。但是，划定年龄界限仅仅是对要保护群体的大概的估计，这个标准也方便操作。而且以现有公布的案件为蓝本，以12岁作为错误认识是否合理的界限也可以在最大限度上平衡行为人利益与保护未成年人的社会利益。当然，我们仍需要更多的实证依据来证明我们的观点，我们期待更多的人开展这项饶有意义的研究。

当然，青春期的到来，身体外形的变化并不能够表明其发育成熟，人类的性成熟更多表现在性意识的成熟。考虑到性成熟并不单纯依赖于生理上的成熟，当前世界各国关于法定性侵犯的立法有个突出的趋势，就是提高性同意年龄，把法定性侵犯要保护的对象扩大到少年。当然如果侵害对象是少年，年龄上的认识错误更可以作为辩护理由，这种立法趋势值得我们学习。

4．两小无猜的免责事由

郎骑竹马来，绕床弄青梅。两小无猜是人们对少年男女感情的一种浪漫写照。随着生理的发育成熟，人类在15—17岁初步形成了性意识。在进入青春期后，大部分男孩也已体验过射精的性快感，他们周身充满了强烈的性欲，希望和女孩交往，接触女孩的肉体，渴求接吻，拥抱甚至性交。由于初次接触到性，因此在处理这些问题时，缺乏经验，往往不能控制自己。男孩只要稍微受到一点性刺激，反应就十分敏感。而大部分女孩在初潮之后也会对男孩产生一种朦胧的爱，并希望博得男孩的欢心。于是，有些孩子会尝试早恋，这在当前的中学生中并不罕见。如果双方发生性行为，刑法是否要进行干涉呢？

必须认识到，之所以规定一定年龄以下的人没有性同意能力，主要是为了防止大人利用孩子的无知来满足自己的欲望。然而很少有孩子会利用未成年人的无知，他们往往是在好奇心的驱使下发生性行为的。性行为的发生一般经过双方同意，有时甚至未成年人主动诱惑。双方对性行为的发生都有责任，由一方承担这种责任显失公平。另外，在一些少数民族地区往往有早恋的习俗，十三四岁的男女往往在一起“搭小屋”“住公房”“串姑娘”“摇马郎”“串塞”“坐妹”等，在这些活动中，往往伴随着性行为的发生，有的造成未成年女子怀孕的后果。而这在被害人及其家属中一般不告，认为这是历史习俗。对于这些行为人而言，很难说他们利用了对方的无知。总之，防止孩子发生性越轨行为的最佳办法是开展有效的性教育。动用刑罚不仅收效甚微，也过于浪费。因此1984年司法解释认为，“十四岁以上不满十六岁的男少年，同不满十四岁的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的……不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。”

如何理解此处的“情节显著轻微”呢？首先，其前提必须是双方自愿。当少年采取暴力、胁迫等手段实行性侵犯，这当然是犯罪，只不过考虑行为人年幼，对其应当从轻或减轻处罚。其次，双方年龄应当相差不多。如上文所述，对于你情我愿之事，法律所要打击的仅仅是行为人利用未成年人的无知。而在相似年龄的男女之间发生的性行为却一般不属于法律所关涉的对象。因为这很少会有利用对方未成熟的情况。在双方自愿的情况下，只对一方施加刑事责任是不公正的。美国《模范刑法典》规定，对于不满16岁的未成年人实施的法定强奸，其处罚条件是至少比被害人大4岁。遍考美国各州的规定，年龄差在2—6岁间，主要集中于三四岁。

笔者认为，可以利用年龄差来理解“情节显著轻微”。在我国，把年龄差设计在4岁是比较合理的。这是因为中国女性初潮年龄一般不会低于12岁，且我国相对刑事责任年龄的规定最高不超过16岁。因此，如果行为人与未成年人的年龄差在4岁以内，双方自愿发生性行为，一般可以情节显著轻微论处。但如果年龄差大于4岁，则可认为行为人利用了未成年人的无知，因而要承担刑事责任。我们把这称为两小无猜的辩护理由。